Zmieni się zakres i forma dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy | Co do zasady

Zamawiający będzie mógł żądać m.in. certyfikatu bezpieczeństwa informacji, dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności, a wykonawcy inaczej będą dokumentować należyte wykonanie dostaw lub usług.

19 grudnia 2012 roku został przedstawiony projekt nowego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ma ono zastąpić obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. Warto przyjrzeć się przynajmniej niektórym z proponowanych zmian.

Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa

Projektowane rozporządzenie jest skutkiem nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271). Nowelizacja ta, która wchodzi w życie 20 lutego 2013 roku, miała na celu implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE.

Wyrazem tej implementacji jest § 2 nowego rozporządzenia, który reguluje, jakich dokumentów może żądać zamawiający w przypadku udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przepis ten kładzie szczególny nacisk na kwestię korzystania z informacji niejawnych, a mianowicie na zdolność wykonawcy do przetwarzania, przechowywania lub przekazywania takich informacji oraz poświadczeń bezpieczeństwa. Zgodnie z omawianym przepisem zamawiający będzie mógł żądać dowodów potwierdzających zdolność wykonawcy w powyższym zakresie (w tym certyfikatów bezpieczeństwa informacji). Zamawiający uzna certyfikaty bezpieczeństwa informacji wydane w innych państwach niż Polska, jednak muszą być one równoważne z polskimi, co zamawiający będzie mógł zweryfikować, zwracając się do organu bezpieczeństwa państwa wykonawcy z prośbą o stwierdzenie zgodności.

Potwierdzanie uprawnień do wykonywania danej działalności

Pierwszą zmianę znajdziemy już w § 1 ust. 1 rozporządzenia. Zostaną z niego wykreślone m.in. odesłania do przepisów art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 t.j. ze zm.) (dalej: p.z.p.). Wspomniane przepisy zachowują jednak aktualność i nadal będą obecne w p.z.p.

W nowym rozporządzeniu ma się też zmienić § 1 ust. 1 pkt 1, który dopuszcza, aby zamawiający mógł żądać koncesji, zezwolenia lub licencji, co stanowi katalog zamknięty. Obecnie stosowanie tego przepisu jest wyłączone jedynie do zamówień sektorowych na mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 p.z.p. W nowym przepisie § 1 ust. 1 pkt 1 ma się znaleźć otwarty katalog dokumentów. Oprócz koncesji, zezwoleń lub licencji zamawiający będzie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zakres żądanych dokumentów zostanie więc rozszerzony, podobnie jak zakres podmiotów, od których dokumentów tych będzie można żądać.

Nowe zastosowanie wykazów robót budowlanych, dostaw i usług

Zmianą, która będzie miała istotne konsekwencje praktyczne, jest nowe brzmienie przepisów § 1 ust. 1 pkt 2 i 3. Przepisy te dotyczą wykazu robót budowlanych oraz wykazu wykonanych (wykonywanych) dostaw lub usług. W obecnym stanie prawnym zamawiający może jedynie żądać wykazu robót budowlanych oraz wykazu wykonanych (wykonywanych) dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania wiedzy i doświadczenia. Po nowelizacji ograniczenie to ma zostać wykreślone, co z uwagi na odesłanie do art. 22 ust. 1 p.z.p. w § 1 ust. 1 nowego rozporządzenia może być nie tylko zabiegiem redakcyjnym, ale pociągać dalej idące skutki. Oznacza to, że wykonawcy będą mogli użyć wykazu robót budowlanych oraz wykazu wykonanych (wykonywanych) dostaw lub usług, aby udowodnić spełnianie pozostałych warunków określonych w art. 22 ust. 1 p.z.p. Wykaz potwierdzi więc nie tylko posiadanie wiedzy i doświadczenia, ale również posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy.

Może natomiast zastanawiać użycie w § 1 ust. 1 pkt 3 nowego rozporządzenia słowa „głównych” w odniesieniu do dostaw lub usług. Z pewnością zostało ono w nim zawarte po to, by wykonawcy przedstawiali we wnioskach albo ofertach tylko kluczowe zamówienia. Należy jednak postawić pytanie, kto będzie kwalifikował dostawę lub usługę jako „główną”. Czy będzie to zamawiający, który w ogłoszeniu bądź w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskaże, jak rozumieć główną dostawę lub usługę, czy też zostanie to pozostawione w gestii wykonawcy? Odpowiedź na to pytanie nie zmienia jednak faktu, że jest to pojęcie nieostre i kwestia, co należy uznać za główną dostawę lub usługę, będzie budziła wątpliwości.

Potwierdzanie należytego wykonania dostaw lub usług

Kolejna zmiana dotyczy dokumentowania należytego wykonania dostaw lub usług. W nowym stanie prawnym wykonawca będzie załączał do wniosku albo do oferty dowody na potwierdzenie należytego wykonania dostaw lub usług. W przypadku, gdy odbiorcą będzie zamawiający (rozumiany jako podmiot zobowiązany do stosowania p.z.p.), dowodem ma być zaświadczenie wydane lub poświadczone przez zamawiającego (§ 1 ust. 1 pkt 3 lit. a nowego rozporządzenia). Natomiast gdy odbiorcą będzie inny podmiot (a więc niezobowiązany do stosowania p.z.p.), za dowód posłuży zaświadczenie wystawione przez nabywcę, a w razie jego braku – oświadczenie wykonawcy (§ 1 ust. 1 pkt 3 lit. b nowego rozporządzenia).

Jest to zasadnicza, a zarazem niezwykle ciekawa zmiana. Nowa regulacja nie obliguje zamawiających do wystawiania lub poświadczania takich zaświadczeń. Tymczasem niejednokrotnie w praktyce zdarza się, że zamawiający – mimo należytego wykonania dostawy lub usługi – nie chce wystawić referencji. Stąd wydaje się zasadne, aby unormować taką sytuację, np. poprzez zobligowanie zamawiających do wystawiania dowodów należytego wykonania na żądanie wykonawcy. Jednak sam kierunek zmian w tym zakresie wydaje się właściwy.

Wątpliwości pojawiają się również w przypadku oświadczeń wykonawcy, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 lit. b nowego rozporządzenia. Samo rozwiązanie jest pozytywne – znacznie uprości ono uzyskiwanie dowodów należytego wykonania zamówienia. Nie można jednak zapomnieć o ryzyku, że nierzetelni wykonawcy mogą go nadużywać. Z drugiej strony, na mocy projektowanego § 1 ust. 3 rozporządzenia, zamawiający ma mieć możliwość bezpośredniego weryfikowania u właściwego organu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, m.in. gdy budzą one wątpliwości. Pytanie, na ile zamawiający będą z tego uprawnienia korzystać, szczególnie gdy będą musieli sprawdzać wiele zamówień przedstawionych w wykazach.

Wymóg wykształcenia i kwalifikacji zawodowych także osób zarządzających

Kolejną regulacją, która budzi wątpliwości, jest proponowany przepis § 1 ust. 1 pkt 8 nowego rozporządzenia. Ustawodawca chce wprowadzić możliwość żądania w przypadku zamówień na usługi lub roboty budowlane dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe m.in. wykonawcy lub osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy. Taka regulacja wykracza poza ramy upoważnienia ustawowego zawartego w art. 25 ust. 2 p.z.p. Jak stanowi art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Kryterium wykształcenia i kwalifikacji zawodowych osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy nie ma charakteru kluczowego w wykonywaniu zamówień publicznych, jeśli nie są to osoby bezpośrednio zaangażowane w projekt. Trudno więc uznać, że żądanie oświadczeń i dokumentów w tym zakresie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wystarczyło poprzestać na możliwości żądania dokumentów potwierdzających wykształcenie osób odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kierowanie robotami budowlanymi.

Jak widać, niektóre z zaproponowanych zmian wymagają dalszych modyfikacji, czemu służy obecny etap uzgodnień. Warto jednak odnotować, że generalnie zmiany zmierzają w dobrym kierunku.

Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie nowego rozporządzenia mają mieć zastosowanie dotychczasowe przepisy. Datą graniczną ma być 20 lutego 2013 roku, kiedy wchodzi w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak również omawiane nowe rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów.

Tomasz Miś, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne kancelarii Wardyński i Wspólnicy