Kolejny cios wymierzony przez Prezesa UOKiK w projekt Nord Stream 2 | Co do zasady

7 października br. UOKiK poinformował, że zakończył postępowanie antymonopolowe przeciw Gazpromowi i pięciu międzynarodowym koncernom, które utworzyły bez wymaganej zgody spółkę joint venture odpowiedzialną za budowę i eksploatację gazociągu Nord Stream 2. Na przedsiębiorców zostały nałożone rekordowo wysokie kary finansowe – łącznie ponad 29,3 miliarda zł (prawie 6,5 miliarda euro), z czego na sam Gazprom ponad 29 miliardów zł. 

Postępowanie antymonopolowe w sprawie utworzenia wspólnego przedsiębiorcy

Przypomnijmy, że zgodnie z przepisami ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów uprzedniemu zgłoszeniu do Prezesa UOKiK podlegają m.in. transakcje polegające na utworzeniu przez dwóch lub więcej przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy (joint venture) (art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy). Obowiązek taki dotyczy również transakcji dokonywanych za granicami Polski, jeżeli wywołują one lub mogą wywoływać skutki na terytorium RP (art. 1 ust. 2 ustawy). Powyższy wymóg obejmuje transakcje, w których łączny obrót przedsiębiorców biorących w nich udział (włączając ich grupy kapitałowe) przekracza równowartość 1 miliarda euro na świecie lub 50 milionów euro w Polsce w roku poprzedzającym utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, i które nie podlegają wyłączeniu spod obowiązku zgłoszenia (co miałoby miejsce, gdyby obrót każdego z założycieli joint venture nie przekroczył w każdym z ostatnich dwóch lat poprzedzających transakcję 10 milionów euro w Polsce – art. 14 pkt 1a ustawy). Dodatkowo ustawa zakazuje przedsiębiorcom dokonania koncentracji bez zgody organu antymonopolowego  (art. 97 ust. 1).

Zakończone właśnie postępowanie antymonopolowe w sprawie utworzenia wspólnego przedsiębiorcy w projekcie Nord Stream 2 bez wymaganej zgody organu ochrony konkurencji zostało wszczęte ponad dwa lata temu w kwietniu 2018 r. Toczyło się ono przeciwko  sześciu podmiotom uczestniczącym w realizacji kontrowersyjnego projektu energetycznego, tj. przeciwko rosyjskiemu Gazpromowi, francuskiemu Engie Energy (kraj rejestracji to Szwajcaria), niemieckiemu Uniperowi, austriackiemu OMV, holendersko-brytyjskiemu Shellowi oraz niemieckiemu Wintershallowi (ostatnie cztery spółki zarejestrowano w Niderlandach).

Postępowanie w sprawie naruszenia przepisów ustawy poprzedziło roczne postępowanie wyjaśniające, a cała sprawa swoją genezą sięga końca 2015 r., kiedy przedsiębiorcy uczestniczący w projekcie zgłosili zamiar utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, jednak po zastrzeżeniach Prezesa UOKiK do planowanej koncentracji wycofali wniosek zgłoszeniowy w drugiej połowie 2016 r.¹ (więcej o wcześniejszych uwarunkowaniach zakończonego obecnie postępowania pisaliśmy w tekście 40 mln euro kary za nieudzielenie informacji Prezesowi UOKiK. W tle sprawa Nord Stream 2). Niecały rok później Gazprom podpisał z pięcioma zachodnioeuropejskimi koncernami energetycznymi (tymi samymi, z którymi współpracował przy wcześniejszym projekcie Nord Stream 1) umowy dotyczące budowy i eksploatacji gazociągu Nord Stream 2. Budowa gazociągu miała zostać sfinansowana w połowie przez rosyjski koncern energetyczny, a w połowie łącznie przez pięciu partnerów europejskich. W związku z tym te same podmioty, które wcześniej wnioskowały o zgodę na utworzenie joint venture i jej nie otrzymały, kilka lat później zawarły faktycznie umowy finansujące projekt energetyczny, a warunki finansowania zostały określone w sposób umożliwiający przejęcie udziałów w Nord Stream 2 na późniejszym etapie inwestycji². To spowodowało wszczęcie formalnych kroków przez Prezesa UOKiK.

W trakcie toczącego się postępowania antymonopolowego dwaj przedsiębiorcy, tj. Engie Energy oraz Gazprom, zostali dodatkowo ukarani finansowo przez Prezesa UOKiK za niewywiązywanie się z obowiązku współpracy z organem antymonopolowym w trakcie postępowania i za nieprzekazywanie żądanych informacji i dokumentów. Nałożone kary były bardzo dotkliwe i rekordowo wysokie, biorąc pod uwagę ich podstawę prawną³ (w przypadku Engie Energy kara wyniosła 174 miliony zł (równowartość 40 milionów euro), a Gazpromu prawie 213 milionów zł, co stanowiło równowartość 50 milionów euro, czyli dopuszczalne maksimum)⁴. Jednak w porównaniu z łącznymi sankcjami nałożonymi obecnie na uczestników Nord Stream 2 wcześniejsze kary wydają się stosunkowo niewielkie.

Sankcje

Jeśli przedsiębiorca, choćby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK, to może on, w drodze decyzji, zostać ukarany przez organ antymonopolowy sankcją finansową w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy). Ustalając wysokość nakładanej kary finansowej, Prezes UOKiK uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy (w tym okres, stopień i skutki rynkowe naruszenia), poprzednie naruszenia przepisów ustawy (recydywa), a także okoliczności łagodzące i obciążające, które wystąpiły w sprawie (art. 111 ust. 1 pkt 1 ustawy). Okolicznością łagodzącą jest w szczególności współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania i przyczynienie się do szybkiego i sprawnego jego przeprowadzenia, a w przypadku niezgłoszenia zamiaru koncentracji – poinformowanie Prezesa UOKiK o dokonaniu koncentracji (art. 111 ust. 3 pkt 1 lit. d oraz pkt 4 ustawy). Z kolei okolicznościami obciążającymi są m.in. dokonanie uprzednio podobnego naruszenia oraz umyślność naruszenia (art. 111 ust. 4 pkt 1 lit. c i d oraz pkt 4 ustawy).

Dodatkowo, zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy, w przypadku niezgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji, gdy koncentracja została już dokonana, a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, organ antymonopolowy może w drodze decyzji nakazać przywrócenie stanu sprzed koncentracji, określając termin wykonania nałożonego zobowiązania.

Wyżej wskazane sankcje zastosował Prezes UOKiK w omawianej sprawie. Za dokonanie koncentracji bez zgody organu antymonopolowego na każdego z uczestników Nord Stream 2 została nałożona maksymalna kara finansowa wynosząca 10% rocznego obrotu danego przedsiębiorcy. W przypadku Gazpromu jest to dokładnie 29 075 726 808 zł (nominalnie jest to rekordowo wysoka kara, niespotykana w dotychczasowej historii polskiego organu antymonopolowego), a w przypadku pozostałych pięciu przedsiębiorców kary wahają się od prawie 30 milionów zł do ponad 87 milionów zł. Łączne kary finansowe nałożone na uczestników Nord Stream 2 stanowią równowartość prawie 6,5 miliarda zł, co stanowi ponad 2/3 szacowanych kosztów tej inwestycji.

Ponadto Prezes UOKiK nakazał stronom rozwiązanie umów zawartych w celu finansowania Nord Stream 2. Pozwoli to zdaniem urzędu na przywrócenie konkurencji sprzed dokonania koncentracji. Spółki mają na to 30 dni od uprawomocnienia się decyzji.

Oceniając stopień naruszenia przepisów ustawy oraz uzasadniając nałożone sankcje, Prezes UOKiK wskazał, że przedsiębiorcy po wycofaniu pierwotnej notyfikacji nie zrezygnowali z zamiaru dokonania koncentracji, ale zrealizowali ją w innej formie, co stanowiło obejście przepisów ustawy. Zarówno utworzenie joint venture, jak i zawarcie późniejszych umów miało na celu sfinansowanie budowy gazociągu. Tak więc ostateczny cel działań podejmowanych przez wspólników Nord Stream 2 był identyczny.

Realizacja projektu stanowi zdaniem Prezesa UOKiK złamanie obowiązujących przepisów prawa oraz istotnie zagraża konkurencji w Polsce. Uruchomienie Nord Stream 2 istotnie zagrozi również ciągłości dostaw gazu ziemnego do Polski. W związku z tym wysoce prawdopodobny jest wzrost cen surowca, którym obciążeni zostaliby polscy konsumenci. Dodatkowo Prezes UOKiK wskazał, że realizacja inwestycji zwiększyłaby zależność ekonomiczną od dostaw rosyjskiego gazu nie tylko do Polski, ale również innych krajów europejskich, co może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla gospodarki Polski i Unii Europejskiej.  Prezes UOKiK nie doszukał się również w działaniach wspólników Nord Stream 2 żadnych okoliczności łagodzących. W szczególności żaden ze wspólników realizowanego projektu nie zawiadomił o podejmowanych działaniach polskiego urzędu antymonopolowego, lekceważąc przepisy prawa5.

Ścieżka odwoławcza

Jednak droga do uprawomocnienia się decyzji i egzekucji nałożonych przez Prezesa UOKiK sankcji w sprawie Nord Stream 2 może być jeszcze bardzo długa. Należy bowiem założyć, że ukarane spółki odwołają się od decyzji kończącej postępowanie antymonopolowe do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na co mają miesiąc od dnia doręczenia decyzji.

Z kolei postępowanie sądowe w sprawach z zakresu ochrony konkurencji jest postępowaniem dwuinstancyjnym. Od wyroku SOKiK przysługuje bowiem stronom apelacja do sądu wyższej instancji. Ostatecznie sprawa może znaleźć rozstrzygnięcie po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy. Tak więc na finał sprawy możemy jeszcze poczekać dobrych kilka lat.

Andrzej Madała, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy