Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu a zatrzymanie wadium
Dotychczas interpretacja przesłanek zatrzymania wadium rodziła w praktyce duże rozbieżności. Niedawna uchwała SN najprawdopodobniej ujednolici postępowanie zamawiających w tej kwestii. Sama uchwała jednak w swoim uzasadnieniu dopuszcza również wyjątki od obowiązku zatrzymania wadium, nawet w przypadku złożenia dokumentów niepotwierdzających spełnienie wymagań przetargu.
Uchwała Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2017 r. (III CZP 27/17)
W sprawie, która była przedmiotem rozważań SN, wykonawca złożył ofertę w postępowaniu dotyczącym wykonania stałej ekspozycji dla muzeum. Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonawca zrealizował co najmniej dwie usługi związane z wykonaniem multimedialnej ekspozycji muzealnej i opracowaniem dla niej dokumentacji projektowej.
Zamawiający po otwarciu przedłożonych ofert wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, właśnie w oparciu o powyższy warunek. W odpowiedzi wykonawca ten uzupełnił dokumenty, przedkładając nowy wykaz wykonanych usług wraz z referencjami. Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie przedstawionych referencji do jednego z podmiotów wskazanych w referencjach. Na tej podstawie powziął informację, że wspomniany wykonawca nie wykonał we wskazanym zakresie muzealnej ekspozycji multimedialnej, a jedynie zrealizował pomniejsze czynności techniczne z tym związane. Wobec tego Zamawiający wykluczył go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskutek skargi wykonawcy na orzeczenie KIO oddalające wniesione przez niego odwołanie, sprawę przekazano Sądowi Okręgowemu. Stanął on na stanowisku, że uprawnienie do zatrzymania wadium istnieje jedynie w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, wykazując się całkowitą bezczynnością.
Z kolei Sąd Apelacyjny, który rozpatrywał sprawę w dalszej instancji, postanowił o przedstawieniu omawianego zagadnienia Sądowi Najwyższemu. Ten przyjął, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
SN podkreślił jednocześnie dotychczasową rozbieżność w zakresie interpretowania oraz stosowania wspomnianego artykułu w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych. Zdaniem SN już jednak samo uzasadnienie do ustawy z dnia 4 września 2008 r. nowelizującej ustawę prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że zamiarem ustawodawcy było zrównanie pozycji wykonawcy, który „nie przedstawił dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu” z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W uzasadnieniu do uchwały podkreśla się ponadto, że ograniczenie stosowania omawianego artykułu do przypadków całkowitej bierności wykonawców nie ograniczyłoby zmów przetargowych, co stanowi główny cel przepisu. SN zauważył, że w ten sposób złożenie dowolnego dokumentu, który nie potwierdzałby spełnienia określonych warunków, skutkowałoby „ominięciem” regulacji i zniweczeniem jej założeń. Taki kierunek wykładni miałby również doprowadzić do osłabienia ochrony zamawiającego przed nielojalnym zachowaniem wykonawców.
Należy jednak zauważyć, że jednocześnie SN wskazał, iż „nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu” (SN odwołał się tutaj do uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych.
Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. Trzeba zauważyć, że w sprawie rozpatrywanej przez SN oferta została odrzucona z uwagi na nieprecyzyjność i niedokładność wykonawcy, który bądź to celowo, bądź przypadkiem źle zaklasyfikował zrealizowane przez siebie prace, starając się „podciągnąć” je pod wymagania omawianego przetargu. W postępowaniach kluczowe jest jednak, aby wykonawcy wykazali się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dokładali wysiłków, żeby ich działaniom w tym zakresie nie można było zarzucić jakichkolwiek zaniedbań.
Hanna Drynkorn, Przemysław Gruchała, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
