Ograniczenia w stosowaniu kryterium najniższej ceny | Co do zasady

W obecnym stanie prawnym ograniczenia w stosowaniu kryterium najniższej ceny dotyczą jedynie zamawiających rządowych oraz samorządowych. Pozostali zamawiający mogą stosować cenę jako jedyne kryterium bądź kryterium o wadze przekraczającej 60%, jednak zarówno ustawodawca unijny, jak i krajowy zachęca do częstszego stosowania również kryteriów pozacenowych.

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zawsze możliwe było ustalanie innych niż cena kryteriów oceny ofert, które są związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający jednak najchętniej korzystali (i wciąż korzystają) z kryterium najniższej ceny jako jedynego kryterium, wybierając oferty najtańsze. Powodów niechęci stosowania kryteriów innych niż cena jest wiele. Głównym powodem jest obawa przed trudnościami w uzasadnieniu wyboru zastosowanego kryterium pozacenowego podczas ewentualnej kontroli. Z uwagi na niewymierność większości kryteriów pozacenowych ich stosowanie wiąże się również ze zwiększonym ryzykiem kwestionowania prawidłowości ich zastosowania przez wykonawców. Aby zniwelować to ryzyko, należy bardzo precyzyjnie i jednoznacznie opisać kryteria pozacenowe, co jednak pociąga za sobą konieczność włożenia większego nakładu pracy oraz poniesienia większych wydatków przy przygotowaniu postępowania.

W ostatnich latach w prawie zamówień publicznych wprowadzane były zmiany ograniczające możliwość stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zmiany miały zachęcić zamawiających do częstszego stosowania kryteriów pozacenowych, co służyć miało zapewnieniu wyższej jakości oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych, jak również obniżeniu kosztów użytkowania zamówionych produktów.

Nowelizacja z 2014 r.: przynajmniej jedno kryterium pozacenowe

Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. podjęto próbę upowszechnienia stosowania kryteriów pozacenowych poprzez wprowadzenie obowiązku stosowania przez zamawiających wszystkich kategorii co najmniej jednego kryterium pozacenowego obok kryterium najniższej ceny. Zastosowanie ceny jako jedynego kryterium było możliwe jedynie w przypadku zamówień, których przedmiot był powszechnie dostępny oraz miał ustalone standardy jakościowe.

Zmiana nie przyniosła efektu zamierzonego przez ustawodawcę, tj. częstszego stosowania kryteriów wpływających na wyższą jakość świadczenia. Zgodnie z raportem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanym w maju 2017 r. najczęściej stosowanymi pozacenowymi kryteriami oceny ofert były: termin realizacji, gwarancja oraz warunki płatności. Kryteria te nie wpływały na jakość zamawianych produktów i były stosowane zwykle jedynie w celu spełnienia formalnego wymogu ustawowego polegającego na zastosowaniu co najmniej jednego dodatkowego kryterium obok kryterium ceny. Kryteria dotyczące jakości, funkcjonalności czy parametrów technicznych występowały wciąż na niskim poziomie, a przyznana im waga najczęściej nie przekraczała 20%.

Nowelizacja z 2016 r.: ograniczenia dla zamawiających rządowych i samorządowych

Dokonując kolejnej nowelizacji (z 22 czerwca 2016 r.), ustawodawca zrezygnował z wymogu stosowania co najmniej jednego kryterium dodatkowego oprócz kryterium najniższej ceny, dopuszczając zasadniczo stosowanie ceny jako jedynego kryterium. Ograniczenie stosowania kryterium ceny pozostawiono jednak w odniesieniu do zamawiających rządowych i samorządowych (art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p.), określając w art. 91 ust. 2a p.z.p. wymogi, od których spełnienia uzależnione jest zastosowanie przez zamawiających tych kategorii ceny jako jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. Obwarowanie ograniczeniami również sytuacji, w których cenie nadano wagę wyższą niż 60%, należy ocenić pozytywnie, bowiem wpływa na ograniczenie praktyki stosowania kryteriów pozacenowych o charakterze pozornym, niezwiązanych z przedmiotem zamówienia.

Ograniczenia swobody ustalania i zestawiania kryteriów oceny ofert dotyczą:

• jednostek sektora finansów publicznych,
• innych niż jednostki sektora finansów publicznych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej,
• związków jednostek, o których mowa powyżej.

Warunkiem zastosowania przez tych zamawiających kryterium ceny jako jedynego kryterium bądź kryterium o wadze wyższej niż 60% jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazanie w załączniku do protokołu, w jaki sposób koszty cyklu życia zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia.

Warto zauważyć, że ograniczenie z art. 91 ust. 2a p.z.p. nie dotyczy kryterium kosztu wprowadzonego w drodze nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., a zatem może on zawsze stanowić jedyne kryterium oceny ofert. Wskazuje się, że może to prowadzić do próby obejścia przepisów ustawy przez opisanie kryterium kosztu w sposób podobny do kryterium ceny. Choć oba kryteria maja charakter ekonomiczny, należy podkreślić, że kryterium kosztu jest pojęciem znacznie szerszym.

Ograniczenia nie mają zastosowania w przypadku prowadzenia przez ww. zamawiających postępowania w trybie zapytania o cenę (art. 72 ust. 2 p.z.p.) oraz licytacji elektronicznej (art. 80 ust. 3 p.z.p.), gdyż zastosowanie kryterium cenowego jako jedynego stanowi istotę tych trybów.

Określenie standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia

Inaczej niż w poprzednim stanie prawnym, obecnie nie jest istotne, czy przedmiot zamówienia może zostać uznany za „powszechnie dostępny o ustalonych standardach jakościowych”, lecz to, czy zamawiający opiszą dobrze wszystkie istotne parametry przedmiotu świadczenia.

Jeśli zamawiający rządowi i samorządowi chcą uniknąć obowiązku stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert bądź nadać cenie wagę wyższą niż 60%, muszą zapewnić odpowiednią jakość świadczenia poprzez należyte opisanie przedmiotu zamówienia, która w przeciwnym wypadku zapewniona zostałaby dzięki zastosowaniu kryteriów jakościowych. Wydaje się, że w celu zrealizowania tego wymogu wystarczy opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi z art. 29 – 31 p.z.p. Jeśli zamawiający sprecyzuje dokładnie swoje wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, ocena oferty pod kątem spełniania wymagań jakościowych będzie miała charakter zero-jedynkowy („spełnia” – „nie spełnia”).

Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których mowa w art. 91 ust. 2a p.z.p., będą miały charakter zamówień nieskomplikowanych, typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które można określić w opisie przedmiotu zamówienia. Dostawy, usługi czy roboty budowlane, których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz odpowiadać standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym i specyficznym wymaganiom zamawiającego. Określenie wspomnianych standardów jakościowych nie będzie więc możliwe, jeśli zamawiający będzie zainteresowany uzyskaniem dodatkowych korzyści wykraczających ponad te mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia, np. skróceniem terminu bądź uzyskaniem świadczenia o jakości przewyższającej niezbędne minimum.

Jako przykład zamówienia o nieskomplikowanym charakterze można wskazać zamówienie na dostawę artykułów biurowych. Aby określić wymagane standardy w odniesieniu do tego rodzaju zamówienia, wystarczy wskazać w opisie przedmiotu zamówienia, jaki jest wymagany kolor długopisu lub twardość ołówka. W przypadku tego typu standardowych produktów to wystarczy, aby zapewnić należytą jakość zamawianych produktów. Innym przykładem zamówienia, odnośnie do którego możliwe jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych, są proste roboty budowlane, np. położenie kostki brukowej.

Stosowanie kryteriów pozacenowych w odniesieniu do zamówienia o standardowym przedmiocie byłoby bezprzedmiotowe, gdyż służą one zasadniczo zapewnieniu odpowiedniej jakości zamawianego produktu, która w przypadku typowych zamówień jest zapewniona poprzez należyte opisanie przedmiotu zamówienia. Niecelowe byłoby przenoszenie do kryteriów oceny ofert tego, co może zostać opisane w opisie przedmiotu zamówienia. Określona jakość przedmiotu zamówienia może w takim przypadku zostać zagwarantowana poprzez jego opis i uwzględnienie w nim jakości dzięki opisaniu wszystkich istotnych parametrów przedmiotu świadczenia.

Opisanie w protokole sposobu uwzględnienia dla danego zamówienia kosztów cyklu życia

W przypadku stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium bądź kryterium o wadze wyższej niż 60% zamawiający rządowi i samorządowi mają ponadto obowiązek określenia, w jaki sposób i na jakim poziomie uwzględnili m.in. koszty nabycia i eksploatacji nabywanego produktu, np. koszty przetestowania sprzętu, koszty przeglądów, konserwacji czy materiałów eksploatacyjnych. Przykładowo w przypadku zakupu drukarek konieczne jest uwzględnienie cen tuszy lub tonerów. Wymóg ten został wprowadzony w odniesieniu do wskazanych kategorii zamawiających już na gruncie nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r., w odniesieniu do sytuacji stosowania przez nich kryterium ceny jako jedynego.

Wymóg wykazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia dla danego zamówienia, może być problematyczny, bowiem w odniesieniu do wielu zamówień o charakterze standardowym i mało złożonym koszty cyklu życia nie występują. W takim przypadku wydaje się wystarczające wskazanie w załączniku do protokołu, że takie koszty w danym zamówieniu nie występują. Ustawodawca wymaga jedynie „uwzględnienia”, a nie „oszacowania” kosztów cyklu życia, w związku z czym wskazanie, że takie koszty nie wystąpią, powinno zostać uznane ze spełnienie wskazanego wymogu.

Zgodnie z ww. raportem UZP stosowanie ceny jako jedynego kryterium wzrosło nieznacznie po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., co ma związek ze zmianą art. 91 ust. 2a p.z.p. Zjawiska tego nie należy jednak oceniać negatywnie. Intencją ustawodawcy nie jest bowiem zapewnienie stosowania kryteriów pozacenowych w każdym prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne, lecz jedynie w postępowaniach, w których kryteria te mają rzeczywisty wpływ na jakość przedmiotu zamówienia. Jeśli jakość świadczenia zostanie zapewniona przez jego należyty opis, stosowanie kryteriów pozacenowych nie jest wskazane. Po nowelizacji wzrósł jednocześnie odsetek postępowań, w których zastosowane zostały kryteria pozacenowe oraz waga nadawana kryterium związanemu z jakością, funkcjonalnością oraz parametrami technicznymi (z 20% do 29%).

Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy