Leniency plus – wymiar unijny | Co do zasady

Jedną z największych zmian wprowadzonych ostatnią nowelizacją ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów było uruchomienie programu leniency plus. Warto przyjrzeć mu się bliżej.

O nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pisaliśmy już na naszym portalu. Tu omówimy szczegółowo jedną z nowości, jaką jest program leniency plus.

Leniency vs leniency plus: jaka jest różnica?

Leniency jest specjalnym programem łagodzenia kar dla uczestników porozumień ograniczających konkurencję. Polega on na odstąpieniu przez organ ochrony konkurencji od nałożenia kary lub na obniżeniu kary nakładanej na przedsiębiorcę uczestniczącego w porozumieniu. Program leniency jest przewidziany na poziomie UE, a także w ustawodawstwie państw członkowskich. Przepisy dotyczące leniency w ustawodawstwie UE oraz w ustawodawstwie Polski są podobne. W Polsce tę kwestię reguluje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Odstąpienie od wymierzenia kary lub jej obniżenie przez organ antymonopolowy jest możliwe w przypadku, gdy uczestnik porozumienia ograniczającego konkurencję decyduje się na współpracę z organem antymonopolowym. Przedsiębiorca może uzyskać całkowite zwolnienie od kary pieniężnej, jeżeli jako pierwszy z uczestników porozumienia dostarczy organowi antymonopolowemu istotne informacje lub dowody dotyczące zakazanego porozumienia, a także spełni następujące przesłanki:

• zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu najpóźniej niezwłocznie po złożeniu wniosku,
• będzie współpracować z organem antymonopolowym w pełnym zakresie.

Przedsiębiorca, który złożył wniosek do organu antymonopolowego, ale nie w pierwszej kolejności, może uzyskać obniżenie kary pieniężnej, jeżeli spełni ww. przesłanki oraz przedstawi dowód mający istotne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy. Wysokość obniżenia kary pieniężnej również zależy od kolejności złożenia wniosku i wynosi:

• 30-50% w przypadku drugiego przedsiębiorcy, który spełnił ww. warunki,
• 20-30% w przypadku trzeciego przedsiębiorcy, który spełnił ww. warunki,
• maksymalnie 20% w przypadku pozostałych przedsiębiorców, którzy spełnili ww. warunki.

Ponadto przedsiębiorcy, którzy spełnili przesłanki uzyskania obniżenia kary pieniężnej w stosunku do pierwszego porozumienia, w którym uczestniczyli, mogą otrzymać dodatkową redukcję kary pieniężnej na podstawie programu leniency plus.

Leniency plus, instytucja wprowadzona art. 113d znowelizowanej ustawy, polega na dodatkowym obniżeniu kary (o 30%) dla przedsiębiorcy uczestniczącego w porozumieniach ograniczających konkurencję lub – według nowej redakcji, która wprowadziła odpowiedzialność osób fizycznych – także dla osoby zarządzającej tym przedsiębiorcą. Zgodnie z nowelizacją kara zostanie dodatkowo obniżona, jeśli przedsiębiorca (lub osoba zarządzająca), mając status wnioskodawcy leniency w jednym postępowaniu (jednak nie spełniając warunków odstąpienia od nałożenia kary, a jedynie warunki jej obniżenia), złożył jako pierwszy wniosek dotyczący innego porozumienia.

Dodatkowa redukcja kary, tzw. leniency plus, obliczana jest nie od kary pierwotnie przewidywanej, a od wysokości już obniżonej kary po zastosowaniu programu leniency, co znacznie zwiększa atrakcyjność takiego programu dla przedsiębiorców. Prezes UOKiK nie ma przy tym swobody decyzji (którą ma przy stosowaniu zwykłego programu leniency), gdyż ustawa mówi o redukcji kary dokładnie o 30% (art. 113 d ust. 1 pkt 1 ustawy).

Zgodnie z ustawą przedsiębiorca, który zawarł porozumienia antykonkurencyjne, może skorzystać z procedury leniency plus, jeżeli spełni łącznie następujące warunki:

• przed wydaniem decyzji w sprawie, w której złożył pierwotny wniosek jako pierwszy z uczestników innego porozumienia, co do którego nie zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe lub wyjaśniające, złożył Prezesowi UOKiK drugi wniosek dotyczący porozumienia antykonkurencyjnego istniejącego na innym rynku produktowym;
• przedstawił dowód wystarczający do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub informację umożliwiającą Prezesowi UOKiK uzyskanie dowodu o istnieniu porozumienia.

Leniency plus w kontekście stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (d. art. 81 TWE) przez Prezesa UOKiK

Artykuł 113d ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że program leniency plus ma zastosowanie do przedsiębiorcy, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy lub w art. 101 TFUE.

Artykuł 5 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 z 16 grudnia 2002 roku w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu przyznaje kompetencje organom krajowym w sprawach stosowania art. 81 oraz 82 TWE. Przepis ten przewiduje, że organy ochrony konkurencji państw członkowskich mają prawo stosowania art. 81 i 82 Traktatu w indywidualnych sprawach. W tym celu, działając z urzędu lub na wniosek, mogą wydawać następujące decyzje:

• domagające się zaprzestania naruszenia,
• zarządzające środki tymczasowe,
• akceptujące zobowiązania,
• nakładające grzywny lub okresowe kary pieniężne, lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa.

W praktyce Prezes UOKiK częściej wszczyna postępowania w sprawach porozumień antykonkurencyjnych na podstawie ustawodawstwa krajowego, a nie unijnego, chociaż według statystyki opublikowanej na stronie internetowej Komisji Europejskiej od 1 maja 2004 roku do 30 czerwca 2014 roku polski organ zawiadomił Europejską Sieć Konkurencji o wszczęciu 29 postępowań antymonopolowych na podstawie prawa unijnego.

Biorąc pod uwagę zasadę skutecznego i jednolitego stosowania prawa unijnego w państwach członkowskich, powstaje pytanie, czy wprowadzenie systemu leniency plus do ustawodawstwa polskiego nie jest sprzeczne z prawem konkurencji Unii Europejskiej, które nie przewiduje stosowania takiego programu. Jest to istotne w kontekście stosowania programu leniency plus przez krajowy organ antymonopolowy do naruszeń art. 101 TFUE.

W pierwszej kolejności trzeba rozstrzygnąć, czy krajowe organy ochrony konkurencji mogą stwierdzić naruszenie art. 101 TFUE, nie nakładając jednocześnie grzywny, w przypadku gdy przedsiębiorstwo wzięło udział w krajowym programie współpracy (leniency).

Do 18 czerwca 2013 roku takie pytanie mogło budzić wątpliwości, ponieważ art. 5 rozporządzenia 1/2003 nie przyznawał wyraźnie takiego uprawnienia krajowym organom ochrony konkurencji, chociaż równocześnie nie wykluczał takiej możliwości. Jednak 18 czerwca 2013 roku Trybunał Sprawiedliwości (Wielka Izba) rozstrzygnął tę kwestię wyrokiem w sprawie C-681/11, dotyczącej sporu pomiędzy austriackim organem ochrony konkurencji a 31 przedsiębiorstwami. Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, że „w przypadku ustalenia, iż doszło do naruszenia art. 101 TFUE, krajowe organy ochrony konkurencji mogą wyjątkowo ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia, nie nakładając jednocześnie grzywny, w przypadku gdy dane przedsiębiorstwo wzięło udział w krajowym programie współpracy”. Ponadto Trybunał pokreślił, że taki program współpracy powinien zostać wdrożony w sposób, który nie narusza wymogu jednolitego stosowania art. 101 TFUE.

Skoro w Unii Europejskiej nie istnieje ujednolicone ustawodawstwo dotyczące programu łagodzenia kar leniency, każde państwo stosuje w tym zakresie swoje ustawodawstwo krajowe. Niemniej jednak Komisja Europejska wydała Obwieszczenie w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych za współpracę w dochodzeniu Komisji, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 grudnia 2006 roku. Dotyczy ono ram współpracy z przedsiębiorstwami, które są lub były stronami karteli mających wpływ na Wspólnotę. Warto także pamiętać, że programy leniency w UE harmonizowane są coraz bardziej poprzez Modelowy Program Leniency Europejskiej Sieci Konkurencji. Zarówno we wspomnianym Obwieszczeniu, jak i w Modelowym Programie Leniency brak instytucji leniency plus lub podobnej.

Obwieszczenie w sprawie zwalniania z grzywien przewiduje, że Komisja przyzna zwolnienie z wszelkich grzywien przedsiębiorstwu, które pierwsze przekaże informacje i dowody, które w opinii Komisji umożliwią jej przeprowadzenie celowej kontroli w związku z domniemaniem istnienia kartelu lub wykrycie naruszenia art. 81 TWE (teraz art. 101 TFUE) w związku z domniemaniem istnienia kartelu. Podobnie jak w polskim programie, Komisja może odpowiednio obniżyć kary nakładane na pozostałych wnioskodawców leniency.

Jak wynika z opisu powyżej, polska instytucja leniency plus składa się ze zwykłego wniosku leniency, sprzężonego z dodatkową redukcji kary w pierwotnym postępowaniu, obniżanej na podstawie wcześniejszego wniosku leniency. Skoro procedura zwykłego leniency jest przewidziana na poziomie UE, to pytanie o zgodność odstąpienia od wymierzania kary pieniężnej na podstawie nowego wniosku nie budzi żadnych wątpliwości. Natomiast powinniśmy jeszcze zbadać, czy z prawem Unii nie jest sprzeczna dodatkowa redukcja kary w postępowaniu pierwotnym. Odpowiedź na to pytanie można wywnioskować z pkt. 3 części wstępnej Obwieszczenia w sprawie zwalniania z grzywien stanowiącego, że: „Interes konsumentów i obywateli polegający na tym, aby zapewnić, że takie kartele są wykrywalne i karane, przeważa nad interesem wynikającym z nakładania grzywien na przedsiębiorstwa, które umożliwiają Komisji wykrycie i zakazanie takich praktyk”. Zatem takie zmniejszenie nie może być uważane za sprzeczne z prawem unijnym.

Zastosowanie leniency plus przez Komisję Europejską

Program leniency plus w ogóle nie będzie miał zastosowania, jeśli zaistnieją przesłanki wszczęcia postępowania przez Komisję Europejską. W takiej sytuacji antymonopolowe ograny krajowe już nie będą miały kompetencji do rozstrzygnięcia takiej sprawy.

Według Obwieszczenia Komisji w sprawie współpracy w ramach sieci organów ochrony konkurencji (2004/C 101/03) Komisja jest w szczególności właściwa, jeżeli jedno lub kilka porozumień czy praktyk wywiera wpływ na konkurencję w więcej niż trzech państwach członkowskich (rynki transgraniczne obejmujące więcej niż trzy państwa członkowskie lub kilka rynków krajowych). Ponadto Komisja jest szczególnie właściwym organem do prowadzenia sprawy, jeżeli:

• taka sprawa jest ściśle związana z innymi przepisami unijnymi, które mogą być zastosowane wyłącznie lub efektywniej przez Komisję,
• jeżeli interes unijny wymaga podjęcia decyzji dotyczącej opracowania wspólnotowej polityki konkurencji w związku z zaistnieniem nowej kwestii dotyczącej konkurencji lub w celu zapewnienia skutecznego egzekwowania.

W takim razie uczestnik porozumienia antykonkurencyjnego nie może liczyć na zastosowanie wobec niego programu leniency plus, nawet jeżeli zawiadomił polski UOKiK o istniejącym porozumieniu antykonkurencyjnym. Wynika to z faktu, że jeśli sprawę rozpatruje Komisja Europejska, krajowe organy antymonopolowe nie są właściwe do rozpatrywania takiej sprawy, a więc do takich spraw nie będzie się stosować prawo krajowe. W ustawodawstwie Unii Europejskiej procedura leniency plus nie jest przewidziana.

Leniency plus a zawieszenie postępowania w sprawie, w której złożono pierwotny wniosek

Prawo UE przewiduje możliwość (ale nie obowiązek) zawieszenia postępowania:

• w sprawie tego samego porozumienia

Artykuł 13 rozporządzenia 1/2003 przewiduje możliwość zawieszenia lub zamknięcia postępowania, gdy organy ochrony konkurencji dwóch lub więcej państw członkowskich działają na wniosek lub z urzędu na mocy art. 81 lub 82 Traktatu w sprawie tego samego porozumienia. Jeżeli jeden z organów zajmuje się tą sprawą, jest to wystarczającą podstawą dla innych organów do zawieszenia postępowania toczącego się przed nimi lub odrzucenia wniosku.

Pojęcia „to samo porozumienie” oznacza, że naruszenie prawa konkurencji odbywa się na jednym i tym samym rynku właściwym – produktowym i geograficznym. Natomiast w Obwieszczeniu Komisji w sprawie współpracy wskazano, że w tym przypadku krajowy organ ochrony konkurencji może zawiesić postępowanie, ale nie spoczywa na nim taki obowiązek.

• w przypadku ściślejszego powiązania z innym państwem

W pkt 10 Obwieszczenia Komisji w sprawie współpracy przewidziano, że jeden organ antymonopolowy może być uznany za szczególnie właściwy w konkretnej sprawie. Dzieje się tak w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki:

• istnieje istotniejsze powiązanie pomiędzy naruszeniem a terytorium państwa członkowskiego,
• działanie organu antymonopolowego takiego państwa jest wystarczające do doprowadzenia do całkowitego zaprzestania naruszenia.

Gdyby polski organ (Prezes UOKiK) stwierdził, że organ antymonopolowy innego państwa członkowskiego, w którym nie ma przewidzianej procedury leniency plus, jest szczególnie właściwy, i na tej podstawie zawiesiłby postępowanie, procedura leniency plus nie miałaby zastosowania do przedsiębiorcy, nawet gdyby ten zgłosił istnienie drugiego porozumienia antykonkurencyjnego Prezesowi UOKiK w Polsce.

Jakie skutki w innych jurysdykcjach UE wywoła wprowadzenia leniency plus w Polsce?

Nowelizacja – zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy nowelizującej (s. 34) – powinna umożliwić „skuteczniejszą wykrywalność niedozwolonych porozumień, zaoszczędzenie środków i czasu przeznaczonych na wykrycie potajemnych porozumień i skierowanie tych środków do walki z innymi naruszeniami prawa konkurencji” przy pomocy skutecznego instrumentu nie tylko dla przeciwdziałania porozumieniom na terytorium Polski, ale i w innych państwach Unii Europejskiej. Jeżeli uczestnik porozumień złoży wniosek w ramach programu leniency plus na terenie Polski, a prowadzi także działalność gospodarczą w innych krajach, taki przedsiębiorca powinien złożyć wniosek również do organów antymonopolowych w innych państwach w celu uzyskania odstąpienia od nałożenia kary za udział w porozumieniach antykonkurencyjnych lub obniżenia kary również w tych państwach. Oznacza to, że może wzrosnąć wykrywalność niedozwolonych porozumień nie tylko w Polsce, ale i w innych państwach UE.

Leniency plus powinno stać się skutecznym instrumentem walki przeciwko porozumieniom antykonkurencyjnych. Jednym z najtrudniejszym wyzwań organów antymonopolowych na całym świecie jest bowiem właśnie pozyskiwanie informacji oraz dowodów o istniejącym kartelu.

Z punktu widzenia klientów kancelarii leniency plus jest kolejnym narzędziem umożliwiającym redukcję negatywnych konsekwencji udziału w porozumieniach ograniczających konkurencję.

Galyna Kostiukevych, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy