Kontrola niektórych inwestycji – ochrona spółek strategicznych | Co do zasady

Spółki o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa będą lepiej chronione przed wrogim przejęciem. 1 października 2015 r. weszła w życie ustawa, która umożliwia Ministrowi Skarbu Państwa wyrażanie sprzeciwu co do transakcji skutkujących nabyciem istotnego uczestnictwa lub dominacji w takich spółkach.

Przy transakcjach, których przedmiotem jest nabycie udziałów, akcji, przedsiębiorstw lub ich zorganizowanej części, istotną rolę odgrywają nie tylko regulacje prawa cywilnego i handlowego oraz czynniki ekonomiczne. Duże znaczenie mają również ograniczenia o charakterze administracyjnym, jak chociażby wymóg uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na koncentrację czy też zgody Ministra Spraw Wewnętrznych na nabycie nieruchomości (albo udziałów czy akcji spółek będących właścicielami nieruchomości) przez cudzoziemców. Ustawa z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji wprowadziła kolejne ograniczenie o podobnym charakterze.

Nowy instrument dotyczy jedynie takich inwestycji, w wyniku których kupujący nabędzie lub osiągnie istotne uczestnictwo albo nabędzie dominację nad spółką będącą podmiotem podlegającym ochronie.

Podmioty podlegające ochronie

Podmiotami podlegającymi ochronie są spółki prowadzące działalność w strategicznych sektorach gospodarki, które zostaną umieszczone w rozporządzeniu Rady Ministrów. Za takie szczególnie ważne dla państwa branże zostały uznane m.in. energetyka, telekomunikacja, przemysł chemiczny, rafineryjny i zbrojeniowy. O umieszczeniu danej spółki w wykazie decydować mają względy istotnego udziału tego podmiotu w rynku, skala prowadzonej działalności, rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenie dla fundamentalnych interesów społeczeństwa związane z prowadzeniem działalności przez ów podmiot, brak możliwości wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego oraz niezbędność, w odniesieniu do podmiotu działającego w danym sektorze, zastosowania kontroli inwestycji na zasadach określonych w opisywanej ustawie. Wszystkie te kryteria muszą być spełnione łącznie, bowiem ochrona kreowana przedmiotową ustawą ma charakter wyjątkowy. W uzasadnieniu projektu podkreśla się, że Rada Ministrów, biorąc wskazane wyżej okoliczności pod uwagę, będzie rozważała także okres, w jakim szczególna ochrona danej spółki ma być zapewniona.

Należy zauważyć, że podmiotem podlegającym ochronie może być nie tylko spółka Skarbu Państwa, ale każdy, nawet całkowicie prywatny podmiot. Wydaje się, że tak szerokie zakreślenie podmiotów, co do których może być wprowadzona szczególna ochrona, nie jest zasadne.

Pozostałe istotne definicje ustawowe

Omawiana ustawa konstruuje szereg rozbudowanych definicji legalnych. Przytoczenie ich najważniejszych elementów jest niezbędne, by przeanalizować mechanizmy kontroli inwestycji wprowadzone przez opisywany akt prawny.

I tak „nabyciem lub osiągnięciem istotnego uczestnictwa” jest nabycie lub objęcie udziałów lub akcji albo też praw z udziałów lub akcji, w wyniku których dany podmiot osiągnie lub przekroczy odpowiednio 20%, 25%, 33% liczby głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu akcjonariuszy chronionej spółki, albo też nabycie przedsiębiorstwa podmiotu podlegającego ochronie lub zorganizowanej części takiego przedsiębiorstwa.

Z kolei „nabyciem dominacji” jest osiągnięcie lub przekroczenie 50% liczby głosów w organie stanowiącym podmiotu podlegającego ochronie. Należy zwrócić uwagę, że „nabycie dominacji” nie jest przy tym tożsame z „przejęciem kontroli” zdefiniowanym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Ustawa wprowadza także definicję nabycia pośredniego oraz nabycia wtórnego. Przykładowo za nabycie pośrednie uznane będzie nabycie lub osiągnięcie istotnego uczestnictwa albo nabycie dominacji nad podmiotem podlegającym ochronie dokonane przez podmiot zależny danego podmiotu. Jako nabycie wtórne wskazany został m.in. przypadek, w którym dany podmiot nabył lub osiągnął istotne uczestnictwo albo nabył dominację nad podmiotem podlegającym ochronie w wyniku podziału lub połączenia podmiotu podlegającego ochronie.

Warto również odnotować, że ustawa wprowadza definicję „podmiotu dominującego”, która jest zasadniczo szersza niż umieszczona w Kodeksie spółek handlowych definicja „spółki dominującej”. Przede wszystkim podmiot dominujący może być osobą fizyczną. Za taki podmiot będzie też uznany nie tylko podmiot, którego więcej niż połowa członków zarządu jest jednocześnie członkami zarządu podmiotu zależnego. Nowa ustawa wymienia bowiem w tym kontekście także prokurentów i osoby pełniące funkcje kierownicze pierwszego stopnia. Dany podmiot zostanie więc uznany za podmiot dominujący, jeśli więcej niż połowa członków jego zarządu zajmuje stanowisko prokurenta lub pełni funkcje kierownicze pierwszego stopnia w podmiocie zależnym.

Zawiadomienie

Podmiot, który zamierza nabyć lub osiągnąć istotne uczestnictwo lub nabyć dominację, ma obowiązek każdorazowo złożyć zawiadomienie do Ministra Skarbu Państwa, zwanego organem kontroli. Zawiadomienie to musi nastąpić przed dokonaniem czynności, w wyniku której podmiot uzyska tak istotny wpływ na chronioną spółkę.

Ustawa określa, co powinno znaleźć się w treści zawiadomienia. Obok czysto informacyjnych składników, dotyczących podmiotu składającego zawiadomienie, ustawa wskazuje również, że musi się tam znaleźć informacja o „zamiarach podmiotu składającego zawiadomienie w odniesieniu do spółki, będącej podmiotem podlegającym ochronie, dotyczących jej planach inwestycyjnych, długoterminowych planach jej działalności, przewidywanych zmianach jej organizacji, w szczególności połączenia z inną spółką, finansowaniu jej działalności, polityce dywidendy i polityce zatrudnienia”. Takie dane mają umożliwić Ministrowi Skarbu Państwa oraz Komitetowi Konsultacyjnemu podjęcie decyzji o wyrażeniu (lub niewyrażeniu) sprzeciwu. Ujawnienie takich szczegółowych zamierzeń może jednak w praktyce nastręczać składającemu zawiadomienie szereg problemów wynikających w szczególności z gospodarczego celu planowanego przedsięwzięcia.

Postępowanie kontrolne

Na wydanie decyzji w sprawie zainicjowanej zawiadomieniem organ kontroli ma 90 dni. W tym czasie musi wystąpić o rekomendację w zakresie zasadności zgłoszenia sprzeciwu do Komitetu Konsultacyjnego. Gremium to składa się z przedstawicieli kilku ministrów, urzędów centralnych oraz niektórych służb. Jego członków powołuje i odwołuje Minister Skarbu Państwa.

Organ kontroli rozstrzyga sprawę, wydając decyzję. W sytuacji, w której czynność objęta zawiadomieniem nie podlega ustawie, odmawia on wszczęcia postępowania. Rozstrzygnięcie sprawy może także nastąpić poprzez wydanie decyzji wyrażającej sprzeciw oraz decyzji o niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów lub akcji chronionej spółki. Na takie decyzje Ministra Skarbu Państwa przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w dalszej kolejności zaś skarga do sądu administracyjnego.

Decyzję wyrażającą sprzeciw organ kontroli wydaje, jeśli jest to uzasadnione celami takimi jak: zapewnienie niepodległości i nienaruszalności terytorium RP, bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony ich życia, zdrowia oraz środowiska, zapobieżenie działaniom mogącym zakłócić stosunki zagraniczne RP. Wydając sprzeciw, Minister Skarbu Państwa musi uwzględniać postanowienia prawodawstwa unijnego oraz założenia polityki państwa. Podstawą decyzji organu kontroli nie może być jednak interes ekonomiczny państwa.

Jeśli sprzeciw nie zostanie zgłoszony w ciągu 90 dni, można dokonać czynności prawnej, w wyniku której dany podmiot nabędzie lub osiągnie istotne uczestnictwo albo nabędzie dominację. Zastosowana konstrukcja jest podobna do tzw. „milczącej interpretacji” przepisów prawa podatkowego.

Należy jednak odnotować, że postępowanie kontrolne może być wielokrotnie przedłużane. Organ kontroli może wezwać podmiot składający zawiadomienie do uzupełnienia braków formalnych pisma. Minister dysponuje również możliwością wystąpienia do zainteresowanego o dodatkowe pisemne wyjaśnienia, jeśli rekomendacja Komitetu Konsultacyjnego wskazuje na zasadność wyrażenia sprzeciwu. W tych sytuacjach 90-dniowy termin na podjęcie przez Ministra Skarbu Państwa decyzji nie biegnie.

Sankcje

Nabycie lub osiągnięcie istotnego uczestnictwa albo nabycie dominacji dokonane bez złożenia zawiadomienia albo pomimo zgłoszenia sprzeciwu jest nieważne. Wątpliwości może jednak budzić kwestia tego, czy sankcją nieważności obarczona jest cała czynność mająca na celu osiągnięcie istotnego wpływu na spółkę, czy też czynność taka jest nieważna tylko w odniesieniu do tej części, która prowadzi do nabycia lub osiągnięcia istotnego uczestnictwa albo nabycia dominacji. Przyjęcie pierwszej z tych opcji byłoby rozwiązaniem prostszym. Trzeba jednak wziąć pod uwagę, że organowi kontroli nie przyznano wyraźnej kompetencji do wyrażenia sprzeciwu wobec nabycia mniejszej liczby udziałów albo akcji w podmiocie podlegającym ochronie. Wydaje się, że kluczowe znaczenia dla określenia zakresu skutku nieważności czynności będą miały postanowienia konkretnej umowy. Jeśli intencją stron było uzyskanie istotnego wpływu na działalność podmiotu podlegającego ochronie, wydaje się, że cała czynność prawna jest nieważna.

Ustawodawca zwrócił uwagę na fakt, że strony często decydują się poddać umowę zobowiązującą do nabycia udziałów albo akcji prawu obcemu. Nabycie lub osiągnięcie istotnego uczestnictwa lub nabycie dominacji może także nastąpić na podstawie innej niż umowa czynności prawnej poddanej prawu obcemu, takiej jak chociażby podział lub przekształcenie spółki. W takich przypadkach strategiczne dla państwa spółki także mają zapewnioną ochronę. Organ kontroli może wydać decyzję o niedopuszczalności wykonywania praw głosu z udziałów lub akcji spółki będącej podmiotem podlegającym ochronie. Podstawy do wydania tej decyzji są tożsame z podstawami do wydania decyzji o sprzeciwie. Brak złożenia zawiadomienia oraz naruszenie decyzji o niedopuszczalności wykonywania praw głosu z udziałów albo akcji podmiotu podlegającego ochronie pociąga za sobą sankcję nieważności głosów oddanych na zgromadzeniach wspólników albo walnych zgromadzeniach akcjonariuszy podmiotu podlegającego ochronie. Uchwały podjęte na takich zgromadzeniach nie są jednak dotknięte nieważnością, jeśli spełniają wymogi kworum oraz większości głosów oddanych bez uwzględniania głosów nieważnych.

Surowa odpowiedzialność karna

Ustawa o ochronie niektórych inwestycji zawiera także sankcje karne. Penalizowane jest nabycie lub osiągnięcie istotnego uczestnictwa albo nabycie dominacji w podmiocie podlegającym ochronie bez złożenia zawiadomienia. Zarówno na podmiot obowiązany do zgłoszenia zawiadomienia, jak i na jego pełnomocnika działającego w transakcji może zostać nałożona grzywna w wysokości do 100 milionów złotych. Przewidziano również możliwość orzeczenia kary pozbawienia wolności (od 6 miesięcy do 5 lat) oraz dopuszczono kumulację obu kar.

Grzywnę w wysokości do 10 milionów złotych, karę pozbawienia wolności we wskazanym wyżej wymiarze lub obie kary łącznie sąd może wymierzyć także podmiotowi, który nie złoży stosownego zawiadomienia, wiedząc o nabyciu pośrednim dokonanym na podstawie prawa obcego. Takie sankcje mogą zostać nałożone także na podmiot wykonujący prawa głosu na zgromadzeniach podmiotu podlegającego ochronie oraz na jego pełnomocnika, jeśli ów podmiot nie dokonał stosownego zawiadomienia.

Próba oceny

Ustawa o kontroli niektórych inwestycji nie należy do aktów prezentujących najwyższy poziom legislacyjny. Wielość odesłań i nieścisłości terminologiczne to tylko część rezultatów ekspresowego tempa prac parlamentarnych. Od wniesienia projektu do Sejmu do chwili podpisania ustawy przez Prezydenta upłynęło zaledwie niecałe 5 miesięcy. Regulacji można jednak zarzucić znacznie poważniejsze wady.

Największe zastrzeżenia dotyczą zgodności przepisów ustawy z prawodawstwem unijnym. Podkreślić należy, że jednoznaczną opinię o niezgodności ustawy z prawem UE wyraziło Biuro Analiz Sejmowych. Gremium to wskazało, że na tle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie dopuszczalnych ograniczeń swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału organom władzy przyznano zbyt szerokie uprawnienia o dyskrecjonalnym charakterze. Ustawowe przesłanki zarówno co do objęcia danego podmiotu ochroną, jak i do wydania decyzji o sprzeciwie albo niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji zostały, zdaniem tego Biura, określone zbyt ogólnikowo – ocena, czy są one spełnione, sprowadzać się bowiem będzie do dokonywania wyborów o charakterze politycznym lub gospodarczym.

Ocena mechanizmu ochrony strategicznych dla państwa spółek jest zadaniem bardzo trudnym. Niewątpliwie najistotniej wpływać na nią będzie praktyka korzystania z uprawnień skonstruowanych przez ustawę, w tym sposób, w jaki tworzona będzie lista podmiotów objętych ochroną na jej podstawie.

Martyna Robakowska, praktyka prawa korporacyjnego i transakcji kancelarii Wardyński i Wspólnicy