Historie z KIO. Za późno na odwołanie | Co do zasady

W postępowaniach powyżej progów unijnych odwołanie wnosi się zasadniczo w terminie 10 dni. Czasem data początkowa tego terminu nie będzie identyczna z datą otrzymania określonej informacji od zamawiającego. W przypadku braku aktywności informacyjnej zamawiającego termin ten trzeba liczyć od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.

Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z etapem aukcji elektronicznej, w której mieli uczestniczyć wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, w przypadku gdyby w postępowaniu złożone co najmniej dwie takie oferty. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności nieodrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, co skutkowało zaproszeniem nieodrzuconego wykonawcy do etapu aukcji elektronicznej i w efekcie doprowadziło do wyboru jego oferty. Odwołanie zostało wniesione 26 kwietnia, to jest 3 dni po podaniu przez zamawiającego informacji o wyniku aukcji elektronicznej. Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że termin do wniesienia odwołania został dotrzymany.

Kiedy było wiadomo, że zamawiający nie odrzucił oferty?

Zamawiający zbadał przesłanki odrzucenia oferty niezwłocznie po otwarciu ofert. Zakończył ten etap 16 marca (ponad miesiąc przed datą wniesienia odwołania), wzywając obu wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania.  W efekcie uznania, że brak jest ofert podlegających odrzuceniu, zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji w trybie art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (o odrzuceniu którejkolwiek oferty).

Co jednak najbardziej istotne w tej sprawie, 6 kwietnia (20 dni przed wniesieniem odwołania) odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcą, którego oferta była kwestionowana odwołaniem. Dowiedział się wówczas, że nie doszło do odrzucenia tej oferty i że wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Kiedy odwołujący dowiedział się o podstawie wniesienia odwołania?

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie utrzymywał, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od daty wezwania wykonawców o dokumenty (czyli od 16 marca). Wskazywał, że w dniu 23 kwietnia, który został przez odwołującego potraktowany jako początek biegu terminu do wniesienia odwołania, zakończył się proces badania ofert w oparciu o dokumenty dostarczone przez wykonawców i że ocena ofert na tym etapie była dokonywana wyłącznie w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p., tj. niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dodatkowo zamawiający wskazywał, że z jego pisma z 23 kwietnia wyraźnie wynikało, że badanie ofert zakończyło się 16 marca (wezwanie do uzupełnienia dokumentów może być kierowane wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu).

Odwołujący zadziałał za późno

Postanowieniem z 25 maja 2018 r. (KIO 809/18) Krajowa Izba odwoławcza odrzuciła odwołanie jako spóźnione (wniesione po upływie 10-dniowego terminu). Wskazała, że skoro 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wynosi tyle samo dla czynności, o których zamawiający ma obowiązek poinformować, i dla czynności, o których nie informuje, to wykonawcy muszą zachować należytą staranność, podejmując kroki w celu uzyskania informacji o czynnościach zamawiającego, co do których nie są informowani na piśmie. Jeśli więc wykonawca nie był (nie musiał być) informowany o określonej czynności zamawiającego, to termin do wniesienia odwołania będzie liczony od dnia, w którym sam wykonawca uzyskał lub powinien był uzyskać wiedzę o podstawie odwołania.

W kwestii określenia początku biegu terminu do wniesienia odwołania od czynności, o których zamawiający nie informuje, Izba odwołała się do uchwały Sądu Najwyższego z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12. Podkreśliła, że przyjęty sposób interpretacji art. 182 ust. 1 i 3 p.z.p. zapewnia szybkie zaskarżanie czynności zamawiającego i tym samym skraca ramy czasowe możliwości kwestionowania ich przez wykonawców, dzięki czemu postępowania są szybsze, a pewność decyzji stabilności zamawiającego większa.

Precyzyjny SIWZ i okoliczności faktyczne przetargu

Izba wskazała, że skoro SIWZ był na tyle precyzyjny, że odrębnie przewidywał procedurę wzywania o dokumenty w przypadku jednej ważnej oferty i w przypadku co najmniej dwóch takich ofert, to powołanie się przez zamawiającego w treści wezwania o dokumenty na punkt SIWZ mówiący o większej liczbie ofert powinien zwrócić uwagę odwołującego, szczególnie że w przetargu zostały złożone tylko dwie oferty, a zamawiający nie poinformował o odrzuceniu żadnej z nich (co musiałby zrobić zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). Termin na zaskarżenie zaniechania odrzucenia oferty biegł zatem od momentu wezwania z 16 marca.

Z wezwania z 16 marca odwołujący mógł wywnioskować, że odrzuceniu nie podlega zarówno złożona przez niego oferta, jak i druga z ofert. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że od 16 marca do 23 kwietnia zajmował się wyłącznie oceną oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców, a etap badania przesłanek odrzucenia zakończył się już 16 marca.

Czy w marcu czy w kwietniu, na pewno wcześniej niż uważał odwołujący

Izba wskazała jednak, że termin do wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty drugiego wykonawcy rozpoczął swój 10-dniowy bieg od dnia 6 kwietnia, bo wtedy właśnie została powzięta wiadomość o zaniechaniu odrzucenia oferty konkurenta. Skoro odwołujący nie wyczytał tego z wezwania zamawiającego z 16 marca, to już na pewno dowiedział się o tym 6 kwietnia, kiedy udał się do zamawiającego, aby obejrzeć korespondencję prowadzoną z jego konkurentem.

Przekroczenie tego terminu i wniesienie odwołania 27 kwietnia musiało prowadzić do uznania, że rozpoznawane odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, co stanowi podstawę do odrzucenia odwołania.

Odwołujący poniósł koszty wpisu od odwołania oraz musiał zwrócić zamawiającemu zryczałtowane koszty zastępstwa procesowego. Biorąc pod uwagę własne koszty odwołującego związane z odwołaniem, wniesienie spóźnionego odwołania kosztowało go ponad 20 000 złotych.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy