E-zamówienia w pułapce formalizmu
Europejski system zamówień publicznych to jeden z fundamentów funkcjonowania wspólnego rynku, dlatego głównym zadaniem przepisów prawa w tej dziedzinie jest realizacja swobód traktatowych, co w tym przypadku oznacza zapewnienie swobodnego dostępu do zamówień na terenie UE dla wykonawców z różnych państw członkowskich. W tym celu prawo europejskie nie tylko wymaga stosowania zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości, ale dąży do usunięcia barier w dostępie do rynku, także tych które nie mają dyskryminacyjnego charakteru, ale są nieproporcjonalne. Interpretacja i stosowanie prawa zamówień publicznych w sposób abstrahujący od powyższego celu prowadzi do nadmiernego formalizmu i powoduje, że procedury zamówieniowe stają się niezrozumiałe, a rezultaty leżące u podstaw prawa zamówień publicznych wypaczone.
Już w 2011 roku Komisja Europejska zapowiedziała stopniowe stworzenie jednolitego europejskiego cyfrowego rynku zamówień publicznych (por. komunikat KE: COM/2012/0179final).
Wnioski legislacyjne przyjęte przez KE w zakresie ram prawnych e-zamówień opierają się na stopniowym przechodzeniu na pełną komunikację elektroniczną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Poprzednia dyrektywa 2004/18 jedynie zrównywała formę komunikacji elektronicznej z tradycyjną komunikacją pisemną: motyw 35 preambuły dyrektywy stanowił, że w dobie rozwoju technologii informatycznej i komunikacyjnej formy komunikacji elektronicznej powinny być traktowane na równi (put on a par) z tradycyjnymi formami komunikacji i wymiany informacji.
W przepisach nowej dyrektywy 2014/24 widoczna jest zasadnicza zmiana podejścia, bowiem w motywie 52 preambuły dyrektywa stanowi, że pełna komunikacja elektroniczna powinna być obowiązkowa, a w art. 22 (1) nakłada na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia komunikacji elektronicznej w procedurze udzielenia zamówienia na wszystkich jej etapach.
Jakkolwiek w przepisach dyrektywy użyto terminu „komunikacja”, pojęcie to oznacza przeprowadzenie całego postępowania o zamówienie publiczne, które zasadniczo polega na przekazywaniu przez strony informacji i dokumentów, w sposób elektroniczny. Jednocześnie, przepisy dyrektywy wprost wskazują na techniczny charakter nowych zasad, określając, że komunikacja elektroniczna w odniesieniu do wykonawcy polega na przekazaniu (transsmission) za pomocą środków komunikacji elektronicznej wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert, czy też przedstawieniu JEDZ (shall be provided) wyłącznie w formie elektronicznej.
Dyrektywa przewiduje szereg wymogów w odniesieniu do narzędzi i urządzeń służących do elektronicznego odbioru ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału, które wskazane są w załączniku nr IV do dyrektywy. Te wymogi, których wypełnienie wymaga podjęcia czynności technicznych, mają na celu zapewnienie, że procedury zamówieniowe prowadzone za pośrednictwem komunikacji elektronicznej zgodne są z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, takimi jak równe traktowanie i uczciwa konkurencja.
Zgodnie z przepisem art. 22 dyrektywy względy bezpieczeństwa mogą przesądzać o konieczności ustanowienia dodatkowych wymogów odnośnie do narzędzi i urządzeń służących do przesyłu i odbioru ofert i wniosków. Poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji stosowanych na poszczególnych etapach danego postępowania o udzielenie zamówienia określają państwa członkowskie lub instytucje zamawiające, działając w ogólnych ramach, jakie w tym zakresie funkcjonują w danym kraju członkowskim. Takim wymogiem może być np. konieczność użycia przez wykonawcę podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym certyfikacie wystawionym przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/WE.
Dyrektywa przy tym wyraźnie wskazuje, że poziom bezpieczeństwa przyjętego przez państwo członkowskie lub zamawiającego musi być proporcjonalny do powiązanego ryzyka.
Skomplikowany technicznie i organizacyjnie proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną wymaga czasu, dlatego realizacja strategii e-zakupów została podzielona na etapy, które po stronie wykonawców ubiegających się o zamówienie dzielą się na: etap, w którym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej składają oni JEDZ oraz etap, w którym w ten sposób składają JEDZ, inne oświadczenia, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofertę (art. 10a p.z.p. i art. 15 ustawy nowelizującej p.z.p. w 2016r.).
Jednocześnie także w innych dziedzinach prawa zaszła konieczność uwzględnienia wpływu, jaki na obrót prawny miał rozwój elektronicznych środków wymiany informacji. Od 8 września 2016 roku nowelizacja przepisów kodeksu cywilnego wprowadziła szeroką definicję dokumentu, która zrywa z tradycyjnym rozumieniem tego pojęcia jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym podpisem (pisaliśmy o tym w artykule Definicja dokumentu po nowemu oraz Forma dokumentowa czynności prawnych). W efekcie k.c. zmienia dotychczasową klasyfikację form oświadczenia woli i klasyfikuje trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych.
Pierwotnie formułowane przez przepisy prawa cywilnego wymogi dotyczące poszczególnych form oświadczenia woli ustalały hierarchię: od zwykłej formy pisemnej, przez formy wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego. Wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy swoiste dla formy ją poprzedzającej – była dla tej ostatniej niejako formą nadrzędną i mogła ją zastąpić (por. Z Radwański: Zarys części ogólnej prawa cywilnego, str. 177).
Rozwój technologii utrudnia obecnie ustalenie hierarchii na podstawie elementów swoistych poszczególnych form oświadczenia woli. Wątpliwości może zwłaszcza nastręczać ustalenie wzajemnej relacji zwykłej formy pisemnej oraz formy elektronicznej.
W zasadzie obie formy polegają na złożeniu podpisu pod oświadczeniem, co ma pozwolić na identyfikację osoby je składającej. Przy tym jeden z podpisów ma być podpisem własnoręcznym, a drugi – kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Historyczne podejście do regulacji form oświadczenia woli mogłoby nasuwać wniosek, że wymóg dochowania formy elektronicznej jest nadrzędny wobec zwykłej formy pisemnej (bowiem wymaga dodatkowych czynności, np. pozyskania kwalifikowanego podpisu elektronicznego), albo że są to dwie formy oświadczenia woli niemające w ogóle cech wspólnych, bowiem żadna nie zawiera w sobie elementów swoistych drugiej formy. Kwestię tę rozstrzygnął więc ustawodawca, stanowiąc, iż oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Za słownikiem języka polskiego PWN równoważny to mający równą wartość, równe z czymś znaczenie. Sąd Najwyższy zinterpretował to sformułowanie w odniesieniu do formy pisemnej i elektronicznej jako równoznaczny (Wyrok Sądu Najwyższego w sprawie III CSK 384/16 LEX nr 2522943). I taka interpretacja jest zgodna z przepisami rozporządzenia nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym, które wymaga, aby prawo krajowe przewidywało, że kwalifikowany podpis elektroniczny będzie miał skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu”.
W tym miejscu spotykają się przepisy o formie oświadczenia woli i elektronizacji zamówień publicznych. Na mocy art. 10a ust. 5 p.z.p. oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ, należy sporządzić w postaci elektronicznej i podpisać bezpiecznym podpisem elektronicznym – pod rygorem nieważności. Obowiązek składania oświadczeń wskazanych w powyższym przepisie w formie elektronicznej uregulowanej w art. 78(1) k.c. nie budzi wątpliwości. Jednak gorąca dyskusja prawnicza dotyczy formy czynności prawnej pochodnej, jaką jest udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w przetargu.
I nie może przesądzić o interpretacji prawa w tym zakresie stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, które opiera się na argumencie, że JEDZ nie stanowi oświadczenia woli (pismo z 6.08.2018r. nr UZP/DP/O/026/500(9)18/RS), jakkolwiek stanowisko prezentowane przez Urząd jest słuszne. JEDZ będący oświadczeniem wiedzy o określonych faktach dotyczących wykonawcy, w teorii prawa cywilnego tzw. zdarzenie prawne, działanie prawne – mimo że zbliżone do czynności prawnej i wymagające łącznego rozważenia z czynnością prawną – w tej kategorii się nie mieści. Jednak niedługo zaktualizuje się obowiązek składania w sposób elektroniczny ofert, których kwalifikacja jako oświadczenia woli – jedynego koniecznego elementu czynności prawnej, nie budzi wątpliwości (pisaliśmy o tym także w artykule UZP o pełnomocnictwie do JEDZ).
Jak rozwiązać zatem problem właściwego umocowania w dobie e-zamówień? W pierwszej kolejności należy podkreślić, że europejskie przepisy, tj. rozporządzenie 910/2014 oraz poprzednia dyrektywa zamówieniowa nakazały zrównanie w prawie krajowym co do skuteczności prawnej posługiwanie się formą elektroniczną i pisemną. Trzeba podkreślić, że równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej (gdyż to rodzaj podpisu, a w zasadzie techniczna możliwość pozwalająca na jego złożenie, determinuje formę czynności prawnej), musi być rozumiana jako wzajemna. To, że przepisy – gramatycznie – zrównują skutek podpisu elektronicznego / formy elektronicznej z własnoręcznym / formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Prawnie zatem powinniśmy formę elektroniczną postrzegać jako tożsamą ze znaną systemowi prawa cywilnego formą pisemną, która może być wykorzystana w obrocie przy zaistnieniu odpowiednich przesłanek technicznych. Już na tej podstawie wątpliwe jest stawianie tezy o braku możliwości umocowania w formie pisemnej do dokonania czynności w formie elektronicznej.
W dalszej kolejności należy dojść do przekonania, że jakkolwiek dyrektywa 2014/24 zobowiązuje do przekazywania poszczególnych oświadczeń w sposób elektroniczny, to jednak żaden z jej przepisów nie wprowadza regulacji odnośnie do zmiany formy czynności prawnych podejmowanych w przetargu. W tym sensie zatem europejskie prawo zamówień nie stawia uczestnikom rynku nowych wymogów, od zachowania których uzależnia dostęp do zamówienia, lecz jedynie zobowiązuje do zaaranżowania technicznych aspektów prowadzenia postępowań, które w efekcie wymuszą, w sensie technicznym, podejmowanie czynności w formie elektronicznej. Tezy przeciwnej, tj., że wymóg komunikacji elektronicznej w zamówieniach zmienia formę wszystkich czynności prawnych w przetargu, nie można obronić, nawet odwołując się do możliwości zapewnienia wyższego niż standardowo przewidziany w dyrektywie 2014/24 poziomu bezpieczeństwa poprzez ustanowienie wymogu stosowania zaawansowanego podpisu elektronicznego (por. Art. 22 (6) (c) dyrektywy). Na przeszkodzie temu stoi bowiem zasada proporcjonalności.
W dużym uproszczeniu polega ona na tym, że zamawiający muszą stosować środki odpowiednie i konieczne oraz najmniej uciążliwe do osiągnięcia zamierzonego celu. Przekładając to na dyskusję dotyczącą formy pełnomocnictwa do złożenia JEDZ w obecnym stanie prawnym, trzeba dojść do wniosku, że podpisanie JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest konieczne, bowiem tylko w taki sposób można zweryfikować, kto złożył podpis pod oświadczeniem, które musi być złożone za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Jednak wymóg podpisania w ten sam sposób pełnomocnictwa, które zostaje przekazane zamawiającemu w formie pisemnej, byłby nadmierny, bowiem podpis własnoręczny złożony pod takim pełnomocnictwem wystarczająco identyfikuje osobę, która oświadczenie o upoważnieniu złożyła (na ten temat pisaliśmy także w artykule Co z pełnomocnictwem do elektronicznego JEDZ-a).
Nie do obrony jest także teza, że skoro p.z.p. wymaga dochowania formy elektronicznej pod rygorem nieważności, to efekt równoważności pomiędzy podpisem / formą pisemną a elektroniczną zostaje zniweczony. Teza bowiem o konieczności zachowania szczególnej formy przy dokonywaniu czynności prawnych w przetargu oraz, tym samym, formy czynności pochodnych budowana jest wyłącznie na podstawie treści art. 10a ust. 5. Reguły wykładni językowej nie pozwalają jednak pomijać, że powyższy przepis posługuje się innymi terminami niż przepisy k.c., które mówią o sankcjach za niedochowanie zastrzeżonej formy. W szczególności w p.z.p. użyto sformułowania, że oferty i oświadczenia sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nie że składa się je w formie elektronicznej. Czy zatem taki przepis może być wyłączną podstawą do nałożenia na wykonawcę obowiązku dochowania formy elektronicznej (także pod rygorem nieważności) dla udzielenia pełnomocnictwa do podpisania takich oświadczeń? Nie sposób znaleźć uzasadnienia dla takiego stanowiska. Analizując tę kwestię, można nawet zaryzykować tezę, że art. 10a ust. 5 w ogóle nie reguluje formy oświadczenia woli, ale jest przepisem wyjaśniającym bardziej w aspekcie technicznym niż prawnym, jak należy sporządzić dane oświadczenie w nowym stanie prawnym, po to by móc je złożyć elektronicznie. Konieczność bowiem składania tych oświadczeń w formie elektronicznej wynika z obowiązku wyartykułowanego w art. 10a ust. 1 p.z.p., a wymogi formy określa art. 78 (1) k.c. w związku z art. 139 p.z.p. Należy ocenić, że przepis ust. 5 pojawił się w p.z.p. ze względu na nadmierny formalizm tak charakterystyczny dla polskich zamówień publicznych. Z tych względów takie trudności stwarza próba systemowej interpretacji polskich przepisów o formie czynności prawnych z uwzględnieniem jego brzmienia.
Warto przy tym wskazać, że w polskim prawie funkcjonuje od kilku już lat regulacja potwierdzająca trwałą równoważność form pisemnej i elektronicznej. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo bankowe, czyli regulującymi jeden z najszybciej poddanych elektronizacji sektor gospodarki, istnieje pełna równoważność formy elektronicznej i pisemnej, nawet wtedy gdy przepisy przewidują, że zachowanie jednej z form jest zastrzeżone pod rygorem nieważności. Na podstawie tych przepisów w 2013 roku w polskiej praktyce zamówieniowej zaakceptowano gwarancję bankową w formie komunikatu elektronicznego SWIFT w miejsce gwarancji bankowej udzielanej, zgodnie z Prawem bankowym, w formie pisemnej pod rygorem nieważności (pisaliśmy o tym w artykule Nowoczesne technologie a wymagania dotyczące wadium). Wynika z tego wniosek, że tego rodzaju zastrzeżenie nie może unicestwić pierwszoplanowego skutku, jakim jest przyznanie przez ustawę dwóm formom oświadczenia woli – pisemnej i elektronicznej – równego znaczenia.
Podkreśla się, że sytuacja, w której występuje dualizm co do formy czynności prawnej dokonywanej w przetargu i czynności od niej pochodnej, jaką jest oświadczenie o upoważnieniu, jest zjawiskiem negatywnym i należy dążyć do jego wyeliminowania. Pomijając w tym miejscu wyjaśnioną już wyżej okoliczność, że przyjęcie przez przepisy europejskie oraz k.c. koncepcji równego znaczenia podpisów i form elektronicznej i pisemnej przynajmniej w aspekcie prawnym wyklucza tezę o dualizmie, nie sposób dostrzec powodów, dla których ów dualizm miałby ustąpić nadmiernemu formalizmowi.
Powyższe skłania do wniosku, że skoro z ogólnie obowiązujących przepisów prawa wynika obowiązek respektowania równoważnych skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, a do tego przepisy p.z.p. nie wprowadzają swoistego wymogu, że pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej, to nie istnieje podstawa do odmówienia skutku prawnego umocowania udzielonego w formie pisemnej. Oznacza to, że do czasu, kiedy w postępowaniu tylko JEDZ składany jest elektronicznie, pełnomocnictwo można wraz z innymi dokumentami i oświadczeniami złożyć na piśmie. Nic też nie stoi na przeszkodzie, aby pełnomocnictwa udzielić w formie elektronicznej i wówczas złożyć wraz z JEDZ za pośrednictwem środka komunikacji elektronicznej. Na kolejnym etapie e-zamówień pełnomocnictwo trzeba będzie złożyć za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Jeśli regulacja zamówień publicznych utrzyma wymóg, aby pełnomocnictwo składane w przetargu miało postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii (obecnie wynikający z linii orzeczniczej), to pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wynikać to jednak będzie z wymogu wyłącznej komunikacji elektronicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Inny pogląd, który zakładałby podważenie skutku prawnego pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej bez wyraźnej ku temu podstawy w ustawie, prowadziłby do uczynienia z formalizmu nadrzędnego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie daje się pogodzić z zasadą proporcjonalności.
Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
