Czy przystąpienie do długu jest dopuszczalne w systemie zamówień publicznych? | Co do zasady

Zakaz zmiany wykonawcy w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych nie jest bezwzględny – doktryna i orzecznictwo wskazują wyjątki od tej zasady. Wśród nich pojawia się instytucja przystąpienia do długu. Czy w każdym przypadku przystąpienie do długu będzie dopuszczalne?

Ograniczenie swobody zmian podmiotowych wykonawcy

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który wykona zamówienie w sposób najbardziej odpowiadający zamawiającemu, a nie powierzenie wykonania zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Osiągnięciu tego celu służą regulacje Prawa zamówień publicznych, które w założeniu mają zapewnić wybór najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu zasad równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.

Regulacja art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu udzielić zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie, co jednocześnie oznacza zakaz dokonania zmiany wybranego wykonawcy. Zgodnie z tezą wielokrotnie powoływanego wyroku Sądu Najwyższego zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego jest niedopuszczalna¹.

Powyższe odnosi się między innymi do czynności prawnych prowadzących do sukcesji szczególnej praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne, takich jak przelew wierzytelności² i translatywne przejęcie długu.

Inaczej jednak należy traktować przystąpienie do długu, które polega na łącznym zobowiązaniu wykonawcy i podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia. W przeciwieństwie do translatywnego przejęcia długu nie zmierza ono do zwolnienia od zobowiązań dotychczasowego wykonawcy. Mimo że taka konstrukcja utrzymuje wykonawcę przy zobowiązaniu, jednocześnie wiąże się ze zmianą podmiotową po stronie wykonawcy – w efekcie bowiem osoba trzecia występuje obok i na równi z wykonawcą jako podmiot zobowiązany za wykonanie zamówienia.

Kumulatywne przystąpienie do długu może nastąpić na podstawie ustawy (z mocy prawa) lub umowy.

Przystąpienie do długu z mocy prawa

Najczęściej powoływanym przykładem przystąpienia do długu z mocy prawa jest zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. Zgodnie z przepisem art. 55¹ Kodeksu cywilnego do przedmiotu umowy sprzedaży nie wchodzą zobowiązania i obciążenia, natomiast nabywca za te zobowiązania staje się solidarnie odpowiedzialny wraz ze zbywcą. Jednocześnie odpowiedzialność solidarna nabywcy nie może być ograniczona lub wyłączona. Zatem w razie zbycia przedsiębiorstwa przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia nabywca przystępuje do długu z mocy prawa. Taki przypadek, jak również inne sytuacje przystąpienia do długu z mocy prawa, nie budzi wątpliwości w kontekście dopuszczalności zmiany podmiotowej – przyjmuje się, że zmiana w tym zakresie nie sprzeciwia się zasadzie niezmienności wykonawcy, ponieważ faktycznie pierwotny wykonawca jest nadal zobowiązany za wykonanie zamówienia.

Umowa o przystąpienie do długu

Ciekawszym zagadnieniem wydaje się to, czy również umowne przystąpienie do długu może znaleźć zastosowanie w systemie zamówień publicznych.

Umowa o przystąpienie do długu jest umową nienazwaną, zawieraną w ramach ogólnej zasady swobody umów. Jak wiemy, swoboda umów na gruncie Prawa zamówień publicznych jest ograniczona w odniesieniu do dowolnego kształtowania stosunku prawnego zarówno przed zawarciem umowy, jak i w trakcie realizacji umowy, stąd również pojawia się pytanie o prawidłowość stosowania instytucji kumulatywnego przystąpienia do długu.

Taka umowa może być zawarta pomiędzy dotychczasowym a nowym dłużnikiem, a także pomiędzy wierzycielem a nowym dłużnikiem lub pomiędzy wszystkimi trzema stronami.

Zasadniczo przyjmuje się, że zawarcie umowy o przystąpienie do długu jest dopuszczalne na gruncie art. 7 ust. 3 p.z.p.³ Do zawarcia takiej umowy zgoda zamawiającego nie jest konieczna⁴, ponieważ w przeciwieństwie do translatywnego przejęcia długu, z założenia nie prowadzi do pogorszenia sytuacji wierzyciela. Wykonawca nadal jest zobowiązany do wykonania zamówienia, a przystępujący dłużnik stanowi pewnego rodzaju dodatkowe zabezpieczenie wykonania umowy dla zamawiającego. Mimo że następuje zmiana stosunku łączącego zamawiającego z wykonawcą, nie stanowi to zmiany umowy o zamówienie publiczne, zwłaszcza że przystąpienie do długu następuje w drodze odrębnej czynności prawnej⁵.

Skuteczność i ważność ingerencji podmiotu trzeciego w stosunek między wykonawcą a zamawiającym podlega ocenie na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego, czyli należy zbadać, czy przystąpienie do długu nie zmierza do niedozwolonego obejścia prawa. W praktyce sprowadza się to do tego, że solidarna odpowiedzialność przystępującego powinna być związana z odpowiednią podstawą prawną (np. zbycie przedsiębiorstwa). Inaczej może budzić wątpliwości co do prawdziwego zamiaru wykonawcy i podmiotu trzeciego.

Natomiast w przypadku zawarcia umowy o przystąpienie do długu pomiędzy zamawiającym a podmiotem trzecim lub pomiędzy zamawiającym, wykonawcą i podmiotem trzecim dochodzi do zmiany umowy w sprawach zamówień publicznych⁶. Jednocześnie zmiana podmiotów odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia poprzez przystąpienie do długu przez osobę trzecią uważana jest za zmianę istotną. Zatem przystąpienie do długu będzie dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu.

To oznacza, że jeśli zamawiający nie przewidział możliwości kumulatywnego przystąpienia do długu, można osiągnąć ten skutek poprzez zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a przystępującym do długu.

W świetle powyższego zawarcie umowy o przystąpienie do długu pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim należy uznać za dopuszczalne. Natomiast jeśli w powyższej czynności uczestniczy również zamawiający, dodatkowo należy uwzględnić ograniczenie wynikające z przesłanek dokonania zmiany w umowie o zamówienie publiczne.

Zmiana wykonawcy – projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Projekt nowelizacji ustawy w art. 144 p.z.p. wprowadza nowe przesłanki dokonywania zmian umowy o zamówienie publiczne. Wśród zaproponowanych rozwiązań znaleźć można przesłanki będące podstawą do zmiany wykonawcy:

1. w przypadku, gdy możliwość zastąpienia wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, nowym wykonawcą została przewidziana w ogłoszeniu,
2.  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
3. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.

Mimo że proponowane zmiany w powyższym zakresie odnoszą się do zmiany wykonawcy – tj. wstąpienia podmiotu trzeciego w miejsce dotychczasowego wykonawcy – wpływają one także na dopuszczalność kumulatywnego przystąpienia do długu.

W przypadku przystąpienia do długu z mocy prawa – zbycia przedsiębiorstwa przez dotychczasowego wykonawcę – w dalszym ciągu dopuszczalne będzie pozostawienie dotychczasowego wykonawcy wraz z solidarnie odpowiedzialnym nabywcą lub zastąpienie wykonawcy przez nabywcę przedsiębiorstwa – w tym poprzez dokonanie zmiany umowy na podstawie nowych przepisów.

W odniesieniu do umownego przystąpienia do długu dopuszczalne będzie zawarcie umowy o przystąpienie do długu na podstawie art. 7 ust. 3 p.z.p. Natomiast znowelizowany art. 144 p.z.p. będzie miał zastosowanie do umów zawieranych przez zamawiającego z przystępującym do długu w zakresie obowiązku przewidzenia zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.

Serom Kim, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy